ابعاد حقوقی پیمان

ابعاد حقوقی پیمان

مفاد قراردادهای بین افراد و شرایط ضمن آن  در واقع مقررات حاکم بین طرفین قرارداد می باشند، اما از آنجا که در قراردادهائی که یک طرف آن دولت و موسسات عمومی هستند بر حسب آنکه قرارداد در جهت اعمال حاکمیت و یا اعمال تصدی دولت باشد محدودیت ها و یا شرایط ویژه ای بر اساس قوانین موضوعه وجود دارد، لذا اینگونه قراردادها دارای شرایطی متفاوت از قراردادهای بین اشخاص حقوق خصوصی می باشند. به طور مثال در قراردادهای مربوط به اعمال حاکمیت مانند قراردادهای تامین و ارائه خدمات عمومی از قبیل آب، برق، گاز و … مقررات حاکم بین طرفین قرارداددر قالب قانون یا تصمیمات و احکام حکومتی و به صورتی یک طرفه شکل می گیردو افراد نمی توانند بنا به اراده خود تغییری در شرایط از پیش تعین شده بدهند ولی در قراردادهای مربوط به اعمال تصدی دولت و موسسات عمومی مانند قراردادهای امور عمرانی- حمل و نقل – خرید لوازم مورد نیاز و… اگر چه شرایط اینگونه قراردادها تابع قواعد و مقررات مربوط به قراردادهای خصوصی می باشد، لیکن الزامات و محدودیتها و ممنوعیتهای موجود در سایر قوانین از قبیل آئین نامه های مالی و معاملاتی دولت و مؤسسات عمومی و یا لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس وکارمندان دولتی و کشوری ولایحه قانونی نحوه خرید وتملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی دولت، حاکم بر قراردادهای مذکور بوده و طرفین ملزم به رعایت مقررات مزبور حتی در صورت عدم درج آن در متن قرار داد می باشند.

از قراردادهای” استخدامی” و” پیمان” می توان به عنوان مهمترین و پر تعدادترین قراردادهای مربوط به اعمال تصدی دولت و موسسات عمومی نام برد و از آنجا که هر ساله میلیاردها ریال از وجوه عمومی به وسیله پیمانها مبادله و پرداخت می گردد، و با توجه به آنکه مبنای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی دولت و موسسات عمومی از جمله شهرداریها پیمانها می باشند، لذا شاید بتوان پیمان ها را به عنوان مهم ترین قراردادهای عمومی معرفی نمود و به همین جهت بررسی مبانی و ابعاد حقوقی پیمان می تواند به عنوان ضرورتی انکارناپذیر به منظور آسان سازی و درک بهتر مفاهیم پیمان و نحوه انعقاد و اجرای آن برای کارشناسان حقوقی و مسئولین تنظیم قراردادها در وزارتخانه ها و سازمانهای دولتی   و موسسات عمومی مطرح گردد، خصوصا آنکه اهمیت شناخت از مفاهیم پیمان در مواردیکه طرفین پیمان در تفسیر مفاد پیمان دچار اختلاف نظر می گردند بیشتر احساس می گردد.

بخش اول : کلیات

1- تعریف پیمان:  کلمات و اصطلاحات قرارداد، عقد، معامله ، توافق و پیمان اگر چه به لحاظ مفهومی ونوع استفاده بعضاً تفاوتهائی را با همدیگر دارند ولیکن تمامی این اصطلاحات اعمال حقوقی هستند که مبنای وقوع آنها تراضی است یعنی اراده مشترک طرفین برای ایجاد ماهیتی حقوقی که از آن ایجاد تعهداتی معین برای طرفین و الزام آنها به انجام تعهدات مذکور می باشد و لذا به وجود آمدن عمل حقوقی پیمان مستلزم جمع و تلاقی دو اراده در موضوع پیمان است، علیهذا پیمان را می توان عقدی دانست که در ایجاد آن از یک طرف اراده دولت و موسسات عمومی به عنوان کارفرما واز طرف دیگر اراده اشخاص اعم ازعمومی و خصوصی به عنوان پیمانکار با همدیگر جمع گردیده اند و بدیهی است انشاء پیمان نیز مانند سایر عقود و معاملات نیازمند ایجاب و قبول طرفین و در حقیقت اعلام اراده هر یک به طرف دیگر می باشد و بدینوسیله طرفین در مقابل همدیگر تعهداتی را به عهده می گیرند.

2- تفاوت پیمان با سایر قراردادهای عمومی: منظور از قراردادهای عمومی در اینجا قراردادهائی است که حداقل یک طرف آن دولت وموسسات عمومی از جمله شهرداریها باشند.این قراردادها شامل کلیه معاملات اعم از خرید و فروش کالا – مصالح – تجهیزات – خدمات – امتیاز و  اجاره اموال و اشخاص می باشدو پیمان در مفهوم عام خود می تواند شامل کلیه معاملات مذکور باشد، لیکن با توجه به ماده 22 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 که مقررمی دارد  « تشخیص صلاحیت و طبقه بندی مهندسین مشاور و پیمانکاران توسط سازمان بر اساس آئین نامه مصوب هیئت وزیران صورت خواهد گرفت » و ماده 1 قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرائی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب 1375 که مقرر داشته « به منظور استفاده هر چه بیشتر از توان فنی مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور: وزارتخانه ها ، سازمانها، موسسات …  موسسات و نهادهای عمومی و غیردولتی، موسسات عمومی یا عام المنفعه …. موظفند در ارجاع کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری ، ساختمانی، تاسیساتی و تجهیزاتی پروژه های خود اعم از اینکه از بودجه عمومی دولت و یا از درآمدهای خود و یا از اعتبارات استفاده می کنند. بر اساس این مصوبه اقدام کنند » و همچنین ماده 1 آئین نامه ارجاع کار به پیمانکاران طراحی و ساخت صنعتی مصوب 1380 که مقرر داشته « این آیین نامه ضوابط ارجاع کار به پیمانکاران دارای گواهی صلاحیت اجرائی پروژه های صنعتی به روش طرح وساخت راتعیین می کند » و ماده 11 آئین نامه ارجاع کار به پیمانکاران مصوب 1381 که مقرر می دارد « مقررات این آیین نامه حاکم بر ارجاع کار در طرح هائی است که تمام یا بخشی از منابع مالی آن از محل اعتبارات عمرانی تامین شده باشد» می توان چنین نتیجه گرفت که پیمان در مفهوم اخص خود شامل قراردادهائی است که:

اولاً: طرفهای پیمان مهندسین مشاور و پیمانکارانی هستند که بر اساس آئین نامه مصوب هیئت وزیران تشخیص صلاحیت و طبقه بندی شده باشند.

ثانیاً: موضوع پیمان انجام کارهای خدمات مهندسی مشاور و پیمانکاری ساختمانی، تاسیساتی و تجهیزات باشد.

ثالثاًٌ: تمام یا بخشی از منابع مالی پیمان از محل اعتبارات عمرانی تأمین شده باشد، لذا پیمان در مفهوم خاص خود به قرار دادهائی اطلاق می شود که دارای شرایط سه گانه فوق الذکر باشند و از این حیث با سایر قراردادهای عمومی متفاوت می باشد.ولیکن باید توجه داشت که این مفهوم از پیمان مانع از آن نیست که دولت و موسسات عمومی بتوانند سایر قراردادهای خود را پیمان نامیده و شرایط عمومی یکسانی را برای آنها تهیه و اجرا نمایند.

3-  اجزاء پیمان : به موجب ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 سازمان برنامه و بودجه ( در حال حاضر سازمان مذکور منحل و وظائف آن به معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری محول گردیده است) برای تعیین معیارها و استانداردها وهمچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی آئین نامه ای تهیه و پس از تصویب هیئت وزیران بر اساس آن دستور العمل لازم به دستگاههای اجرائی ابلاغ می نماید که دستگاههای اجرایی موظف به رعایت آن می باشند.

در این رابطه دفترچه ای از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور منتشر شده که طی بخشنامه شماره 842/54- 1088/102 مورخ 3/3/1378 سازمان برنامه و بودجه به دستگاههای اجرائی و همچنین مهندسین مشاور و پیمانکاران ابلاغ گردیده است در روی جلد این دفترچه عنوان ( موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمانها) قید گردیده است و همانگونه که از این عنوان مشخص است ظاهراٌ دفترچه پیمان از سه متن مرتبط با هم تشکیل شده که عبارتند از:

اول- موافقتنامه در 7 ماده .

دوم – شرایط عمومی در 54 ماده.

سوم- شرایط خصوصی در 25 ماده.

که بر این اساس شاید به نظر برسد که پیمان از سه جزء نامبرده تشکیل شده است ولی با کمی دقت در ماده 1 شرایط عمومی که پیمان را مجموعه ای از اسناد و مدارک مندرج در ماده 2 موافقتنامه اعلام نموده و مراجعه به ماده 2 موافقتنامه به این شرح  « این پیمان شامل اسناد و مدارک زیر است:

الف- موافقتنامه

ب- شرایط عمومی

ج- شرایط خصوصی

د-برنامه زمانی کلی

ه-فهرست بها و مقادیر کار

و- مشخصات فنی ( عمومی- خصوصی) دستور العملها و استانداردهای فنی

ز- نقشه ها

اسناد تکمیلی که در حین اجرای کار و به منظور اجرای پیمان به پیمانکار ابلاغ می شود یا بین طرفین پیمان مبادله می گردد نیز جزو اسناد و مدارک پیمان به شمار می آید…» متوجه می شویم که سند پیمان از 8 جزء تشکیل می گردد که علی الظاهر در بند (و) ماده 2 پیش گفته دستورالعملها و استانداردها در عرض اسناد حاوی مشخصات فنی اعم از مشخصات فنی عمومی و مشخصات فنی خصوصی آمده است در حالیکه در ادامه توضیح داده خواهد شد . منظور از مشخصات فنی عمومی همان استانداردها و دستورالعملها می باشد.

علیهذا، همانگونه که ملاحظه می شود آنچه بعنوان پیمان بین کارفرما و پیمانکار به امضاء می رسد یک سند نیست بلکه مجمو عه ای از اسناد مرتبط به هم پیوسته و غیرقابل تفکیک است ولی از دقت در اسناد و مدارک مذکور نتیجه گرفته می شود که برخی از این اسناد در حقیقت اسناد اصلی هستند که موضوع پیمان و نحوه اجرای آنرامشخص می نمایند مانند موافقتنامه و شرایط عمومی و برخی دیگر اسنادی هستند که شرایط ضمنی و تبعی را مشخص می نمایند.

که از این حیث میتوان از آنها به عنوان اسناد فرعی یا تبعی نام برد.مانند نقشه ها و مشخصات فنی عمومی و خصوصی و لذا وجود اسناد اصلی مانند موافقنامه و شرایط عمومی پیمان برای انشاء و امضاء پیمان ضروری و حتمی است.ولیکن اسناد فرعی وتبعی درهر یک از پیمانها حسب مورد می توانند وجود داشته باشند.

4- عناصر تشکیل دهنده پیمان: از دقت در اجزاء پیمان متوجه می شویم که پیمان از 4 عنصر تشکیل می شود

1- موافقنامه.

2- شرائط پیمان

3- مدارک پیمان

4- بهم پیوستگی و تفکیک ناپذیری اسناد  مدارک پیمان

پس در تنظیم و امضاء پیمانها باید عناصر تشکیل دهنده پیمان را مورد توجه کافی قرار داد و با جمع عناصر 4گانه مذکور است که می توان ماهیت حقوقی پیمان را ایجاد نمود.

بخش دوم – اسناد پیمان

1- اسناد اصلی پیمان: همانگونه که قبلا گفته شد،بعضی از اجزاء پیمان و اسناد مربوطه به آن در ایجاد ماهیت حقوقی پیمان نقش اصلی و محوری دارند و پیمان مبتنی بر شرائط مندرج در اسناد مذکور می باشد،این اسناد عبارتند از:

1- سند موافقنامه

2- سند شرائط عمومی

3- سند شرائط خصوصی

الف- موافقت نامه :متن موافقتنامه  خلاصه و اجمالی است از شرائط پیمان که در سایر اسناد و مدارک پیمان،جزئیات وشرح کامل آن می آید.موافقتنامه ازاهمیت ویژه ای برخورداراست، چنانکه در ذیل ماده، موافقتنامه مقرر گردیده :در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان،موافقتنامه بر دیگر اسناد و مدارک پیمان الویت دارد.

به عنوان مثال :اگر در خصوص تاریخ انعقاد پیمان در اسناد و مدارک پیمان،اختلاف وجود داشته باشد،ملاک مندرجات موافقتنامه است ؛از طرفی به موجب ماده 191 قانون مدنی که مقرر می دارد: « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» صرف داشتن اراده طرفین پیمان بی آنکه به مرحله ظهور برسد،حکایت از عقد و پیمان ندارد بلکه این اراده باید در عالم خارج واقع و ظاهر شود و لذا امضاء کارفرما و پیمانکار در ذیل موافقتنامه ظهور در اراده آنها برای بستن پیمان ،آنهم با جمیع شرائط مدارک آن دارد.

از همین رو موافقتنامه را می توان پایه و رکن اساسی پیمان نامید و بقیه اجزاء پیمان را شارح و مفسر موافقتنامه تلقی نمود و لذا چنانچه در پیمان موافقتنامه وجود نداشته و یا به امضاء طرفین نرسیده باشد،سایر اسناد و مدارک پیمان به تنهایی نمی توانند منشأ اثر قانونی باشند.

ب- شرائط عمومی پیمان: اگر چه قبلاًگفته شد که به لحاظ حقوقی، موافقتنامه سند اصلی  پیمان محسوب و سایر اسناد جنبه فرعی و تبعی نسبت به آن دارند لیکن حجم زیادی از اسناد پیمان به شرایط عمومی  و خصوصی پیمان اختصاص دارد و در این بین شرائط عمومی ضمیمه دفترچه پیمان که توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی تهیه گردیده  با دارا بودن 45 ماده حجیم ترین سند ضمیمه پیمان را تشکیل می دهد.

اما در تعریف شرائط عمومی پیمان باید گفت که شرائط عمومی عبارتست از تعهدات تبعی غیر قابل تغییر و حاکم بر پیمان و به عبارت دیگر شرائط عمومی شرائطی است که اصول کلی حاکم بر پیمان راتعیین می کند.در شرائط عمومی پیمان تکالیف ،حقوق و مسئولیتهای کارفرما-پیمانکار وناظر ذکر می شود.

در رابطه با سند شرائط عمومی که  توسط سازمان مدیریت وبرنامه ریزی تهیه گردیده ،گفته شده است چون شرائط عمومی اصول و چارچوب کلی پیمان را تعیین می کند لذا جنبه عام و کلی دارد و به همین دلیل از طرف کلیه دستگاه های اجرائی لازم الرعایه بوده و طرفین حق تغییر در مفاد آنرا ندارند هرچند در متن سند مذکور هیچگونه تعریفی از شرائط عمومی بدست داده نشده است.

ج- شرائط خصوصی پیمان:همانگونه که از عنوان آن پیداست شرائطی است که اختصاص به هریک از پیمانها حسب مورد خواهد داشت.به عبارت دیگر هر پیمانی در عین اینکه از شرائط عمومی تبعیت می نماید. ضمنا ًبه دلیل  موضوع خاص خود ، شرایط خاصی را نیز نیاز دارد که این شرایط به عنوان شرایط عمومی خصوصی در سند جداگانه تهیه و تنظیم شده و به امضاء طرفین  می رسد بطور مثال پیمانی که موضوع آن ساخت بیمارستان می باشد با پیمانی که موضوع آن نصب تأسیسات و تجهیزات یا حمل و نقل می باشد متفاوت بوده و هر یک ویژگیهای خاص خود را دارند به طور مثال در شرایط خصوصی مقرر می شود که برای انجام پیمان ، پیمانکار باید از وجود یک کارشناس متخصص استفاده نماید.

سند شرایط خصوصی تهیه شده توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی مشتمل بر 25 ماده است که اتفاقاً چون مواد این سند به تناسب و ترتیب مواد شرایط عمومی پیمان تنظیم گردیده . لذا در مواد آن  ترتیب و تناسب مواد نسبت به یکدیگر وجود ندارد.

2- ضمانت اجرای شرایط پیمان : تعهدات در شرایط عمومی و خصوصی پیمان از یک نوع نیستند و با هم تفاوت دادند و هر چند شرایط هر عقد باید دارای ضمانت اجرائی قانونی لازم باشد ولیکن شرایط عمومی و خصوصی پیمان تماماً دارای ضمانت اجرایی نیستند زیرا:

اولاً:  بعضی از شرایط مندرج در شرایط عمومی و خصوصی ضمیمه دفترچه پیمان فاقد ضمانت اجرائی بوده و مشخص نیست که در صورت امتناع و استنکاف هر یک از طرفین از انجام تعهد ، طرف مقابل چه اقدامی را می تواند انجام دهد . البته دسته ای از این شرایط صرفاً جنبه توضیحی دارند و بدیهی است نیازی به ضمانت اجرایی هم ندارند اما دسته ای دیگر از شرایط که جنبه توضیحی ندارند نیز  فاقد ضمانت اجرایی هستند به عنوان مثال  ماده 17 شرایط عمومی که می گوید « کارکنان ایرانی کارگاه باید دارای شناسنامه و کارکنان بیگانه کارگاه باید دارای پروانه اقامت و اجازه کار باشند» هیچگونه ضمانت اجرائی ندارد و لذا مشخص نیست که اگر پیمانکار از کارکنان خارجی بدون پروانه اقامت و اجازه کار استفاده نماید کار فرما چه اقدامی علیه پیمانکار می تواند انجام بدهد.

ثانیاً: بعضی از شرایط عمومی و خصوصی در سند تهیه شده توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی دارای ضمانت اجرائی لازم می باشند و به واقع این شرایط به عنوان شرط با معنای حقوقی آن محسوب می گردند گروهی از شرایط دارای ضمانت اجرائی مالی هستند که اجرای این ضمانت ها  به اساس  و موجودیت پیمان ضرری ندارند ولی ضمانت اجرایی بعضی از شرایط عمومی از بین رفتن موجودیت پیمان می باشد مانند بند (و) ماده 17 شرایط عمومی که مقرر می دارد « پیمانکار متعهد است که دستمزد کارگران خود را طبق قانون کار مرتباً پرداخت کند در صورتیکه در پرداخت دستمزد کارگران تأخیری پیش آید مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می کند که طلب کارگران را پرداخت نماید در صورت استنکاف پیمانکار ، کارفرما می تواند دستمزد کارگران را از محل مطالبات پیمانکار پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه 15 درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و اگر مطالبات پیمانکار کافی نباشد از محل تضمینات پیمانکار تأمین کند … در صورت تکرار تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یکماه …. کارفرما می تواند پیمان را فسخ نماید»  و بدین ترتیب ملاحظه می گردد که هر دو نوع ضمانت اجرایی مالی و حق فسخ حسب مورد پیش بینی گردیده است .

بخش سوم – سند موافقتنامه پیمان

مفاد موافقتنامه :موافقتنامه ای که توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تهیه و در دفترچه پیمان به دستگاههای اجرائی ابلاغ گردیده ،شامل یک مقدمه و 7 ماده می باشد که به شرح آتی مفاد موافقتنامه را تشکیل می دهند و همانگونه که قبلا گفته شد مفاد موافقتنامه خلاصه  و اجمالی است از اراده طرفین پیمان بر انعقاد پیمانی که جزئیات آن در سایر اسناد پیمان مشخص  می گردد و لذا مفاد و مندرجات موافقتنامه به عنوان سند اصلی بر مفاد و مندرجات سایر اسناد و مدارک پیمان مرجع می باشد و به همین دلیل دقت در تنظیم مقدمه و مواد موافقتنامه (اعم از آنکه از موافقتنامه منتشره از طرف سازمان مدیریت و برنامه ریزی استفاده می شود یا رأسا مبادرت به تنظیم موافقتنامه گردد )ضروری می باشد.

1-مقدمه:در مقدمه موافقتنامه علاوه بر درج نام طرفین پیمان و تاریخ انعقاد انضمام و پیوستگی سایر مدارک و اسناد پیمان با مفاد موافقتنامه و غیر قابل تفکیک بودن اسناد مذکور و توضیحات کلی دیگری درخصوص شرائط و تعهدات مورد توافق طرفین پیمان با مفاد موافقتنامه و غیر قابل تفکیک بودن اسناد مذکور و توضیحات کلی دیگری در خصوص شرائط و تعهدات مورد توافق طرفین پیمان اعلام و مورد تأکید قرار می گیرد ،ضمنا در صورت لزوم عناوین مختصر انتخابی برای طرفین قرارداد را که در سایر اسناد و مدارک پیمان ،مورد استفاده قرا میگیرد ؛در مقدمه معین و اعلام می نمایند.مقدمه موافقتنامه سازمان مدیریت و برنامه ریزی با این مضمون تنظیم شده است:

این موافقتنامه به همراه شرائط عمومی و دیگر مدارک الحاقی آن که یک مجموعه غیر قابل تفکیک است ،پیمان نامیده می شود.در تاریخ ……………….بین …………………..که در این پیمان ،کارفرما نامیده می شود ،از یک سو و ………………………..که در این پیمان پیمانکار نامیده می شود،از سوی دیگر ،طبق مقررات و شرائطی که در اسناد و مدارک این پیمان درج شده است،منعقد می گردد.

2- موضوع پیمان: قبلا گفته شد که پیمان در مفهوم خاص خود عقدی است که موضوع آن  انجام کارهای خدمات مهندسی،مشاور و پیمانکاری ساختمانی،تأسیساتی و تجهیزاتی در اجرای طرحهای عمرانی می باشد و لذا در پیمان نیز مانند سایر عقود ،موضوع پیمان یا مورد معامله باید دارای شرائطی باشد که در قوانین موضوعه مقرر گردیده است ولی از آنجا که بر اساس تقسیم بندیهای متداول حقوقی پیمان جزء عقود معین نبوده و با توجه به شرائط عمومی و خصوصی آن باید آن را در محدوده عقود و قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی قرار داد. لذا همه شرائطی  که در خصوص موضوع معامله درعقود معین در قانون مدنی و سایر قوانین مرتبط معین گردیده  در موضوع پیمان نمی تواند مصداق داشته باشد  بلکه فقط وجود بعضی از شرائط مزبور برحسب موضوع تعهدات طرفین پیمان برای موضوع پیمان ضروری است.مانند مالیت داشتن،دارا بودن منفعت عقلائی،مشروع بودن منفعت ، معین و معلوم بودن موضوع پیمان ،از این رو باید در موافقتنامه خلاصه ای از موضوع پیمان به صورت دقیق و منجز اعلام شود که بر اساس مندرجات آن مشخصات مورد معامله بدون ابهام و تردید و  با میزان و محدوده مشخص و نیز مشخصات طرح عمرانی مبنای پیمان معین گردد.

3-اسناد و مدارک: ماده 2 موافقتنامه تهیه شده از طرف سازمان مدیریت و برنامه ریزی به صورت زیر تنظیم گردیده است:

این پیمان شامل اسناد و مدارک زیر است:

الف:موافقتنامه

ب:شرایط عمومی

ج:شرائط خصوصی

د:برنامه زمانی کلی

ه:فهرست بها و مقادیر کار

و:مشخصات فنی (مشخصات فنی عمومی،مشخصات فنی خصوصی)دستورالعملها و استانداردهای فنی

ز:نقشه ها

اسناد تکمیلی که در حین اجرای کار و به منظور اجرای پیمان به پیمانکار ابلاغ می شود یا بین طرفین پیمان مبادله می گردد، نیز جزء اسناد و مدارک پیمان به شمار می آید.این اسناد باید در چارچوب اسناد و مدارک پیمان تهیه شود.این اسناد ممکن است به صورت مشخصات فنی، نقشه،دستور کار و صورت مجلس باشد.

در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان،موافقتنامه پیمان بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد.هرگاه دوگانگی مربوط به مشخصات فنی باشد،اولویت به ترتیب با مشخصات فنی خصوصی،نقشه های اجرائی و مشخصات فنی عمومی است و اگر دوگانگی مربوط به بهای کار باشد،فهرست بها بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد.

همانگونه که ملاحظه میشود ؛دراین متن علاوه بر احصاء و اعلام اسناد پیوسته و غیرقابل تفکیک پیمان ،معیار و ملاک رفع اختلاف در موارد تعارض در مندرجات اسناد مذکور  نیز با توجه به اولویت اسناد نسبت به یکدیگر تعیین شده است اما نکته قابل توجه آن است که درتمامی مواردیکه به شرح پیش گفته ، قراردادها به صورت پیمان منعقد و اجرا می گردند ،لزوما همه اسناد احصاء شده در ماده 2 وجود ندارند؛ بلکه حسب مورد پیمان می تواند دارای همه یا بعضی از اسناد مذکور باشد،برای روشن شدن موضوع ذیلاً به توضیح مختصری در خصوص بعضی از اسناد مذکور و محتوی آن می پردازیم.

اول: فهرست بها و مقادیر کار: این فهرست مجموعه ای از دستورالعمل های مختلف در خصوص نحوه محاسبه هزینه کارهای عمرانی است که هر سال از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی (در حال حاضر معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری)تهیه و منتشر می شود .این فهرست ضوابطی مشخص با اعمال تعدیلات لازم را برای محاسبه کار و مصالح و تجهیزات مورد استفاده در اجرای طرحهای عمرانی با توجه به معدل بهای اقلام مختلف و تغییرات سالانه آنها و براساس کمیت و کیفیت کار انجام شده یا مصالح مورد استفاده تعیین می نماید.

دوم: مشخصات فنی:مشخصات فنی از دو گروه مشخصات فنی عمومی و مشخصات فنی خصوصی تشکیل می گردد که منظور از مشخصات فنی عمومی،مشخصاتی از قبیل استانداردها یا مقررات ملی ساختمان و یا مفاد دستورالعملهای لازم الاجرای سازمان مدیریت و برنامه ریزی (در حال حاضر ،معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری)در اجرای طرحهای مختلف عمرانی می باشد که در اسناد الحاقی پیمان دقیقاً و مشروحاً ذکر می گردد ،ولی منظور از مشخصات فنی خصوصی،مشخصات فنی مورد نظر برای اجرای یک طرح با توجه به شرائط ویژه آن می باشد که علاوه بر مشخصات فنی عمومی تعیین و مورد توافق طرفین قرار می گیرد باید توجه داشت که در بعضی از دستور العمل ها و مقرراتی که از آنها به عنوان مشخصات فنی عمومی یاد می شود،دامنه نوسانی پیش بینی می شود(حداقل و حداکثر ضابطه) که طرفین پیمان می توانند در خصوص مشخصات فنی در دامنه مذکور توافق نمایند ولی به نظر نمی رسد این مشخصات مورد توافق را بتوان به عنوان مشخصات فنی خصوصی تلقی نمود.ضمناً با تعریفی که از مشخصات فنی عمومی شد به نظر می رسد استانداردها و دستورالعملها را نباید به عنوان اسناد جداگانه تعریف نمود بلکه از آنها باید به عنوان مدارک و مستندات ارجاعی در سند مشخصات فنی نام برد.

سوم: نقشه ها: این اسناد اعم از نقشه جغرافیایی محل اجرای موضوع پیمان ،نقشه های توپوگرافی و تعیین وضیعت زمین، نقشه های ساختمانی و تأسیساتی ،نقشه های قطعات و تجهیزات و …  می باشند.این نقشه ها درحقیقت تصویری از وضعیت و موضوع پیمان با تعیین جزئیات آن هستند.

حال با توجه به توضیحاتی که در خصوص بعضی از اسناد و مدارک پیمان داده شد،مشخص می گردد که همه این اسناد ،لزوما در همه پیمانها وجود ندارند بلکه بر حسب موضوع پیمان ،نوع  و تعداد اسناد متغیر می باشد.و لذا فقط موافقتنامه و شرائط عمومی و خصوصی پیمان و برنامه زمانی کلی از اسنادی هستند که لزوما درهمه پیمانها وجود دادند.

4- مبلغ پیمان: مبلغی که در موافقتنامه به عنوان مبلغ پیمان درج می شود و به واقع مبلغ پیمان بر اساس برآورد اولیه طرفین پیمان است ولی با توجه به آنکه فهرست بها و مقادیر کار و مصالح در سالهای مختلف متغیر می باشد و از آنجا که در  مواردی شرائط اجرای طرحهای عمرانی ،تغییراتی در مقادیر کار،نقشه ها و امثالهم را ایجاب می نماید لذا پیش بینی تغییر مبلغ اولیه پیمان (افزایش یا  کاهش)در اسناد پیمان مانند شرایط عمومی پیمان ضروری میباشدوبه همین جهت در موافقت نامه علاوه بر درج مبلغ اولیه پیمان ،امکان تغییر در مبلغ مذکور را با ارجاع به مستندات مربوطه مانندشرایط عمومی پیمان تصریح می نماید.در این رابطه ماده 3 موافقتنامه تهیه شده از طرف سازمان مدیریت وبرنامه ریزی کشور به صورت زیر تنظیم گردیده است.

(مبلغ پیمان به حروف  …………………و به عدد…………….ریال است.مبلغ پیمان با توجه به  اسناد و مدارک پیمان تغییر می کند.ضریب پیمان ،برابر است با …………….)

همانگونه که ملاحظه می شود در ماده 3 مذکور مبلغ پیمان به حروف و به عددو به صورت جداگانه درج شده است و مستند تغییر مبلغ پیمان را به صورت کلی اسناد و مدارک پیمان اعلام وهمچنین محلی برای درج ضریب تعدیل پیمان در نظر گرفته شده است البته بهتر است در متن موافقتنامه اسناد و مدارکی که مستند تغییر مبلغ پیمان هستند را صریحاً  مشخص و اعلام نمود .

5-مدت پیمان: از آنجا که با تعریفی که از پیمان شد علی الاصول پیمان را باید با توجه به موضوع آن و بر اساس تقسیم بندی متداول از عقود مستمر و غیر فوری دانست لذا تعیین مدت پیمان از شرائط اصلی پیمان می باشدو چون  مدت اجرای  پیمان  بر مبنای مراحل اجرایی در برنامه زمانی کلی پیمان مشخص می گرددلذا در موافقتنامه  مدت کلی پیمان و تاریخ شروع آن مشخص می گردد.در این رابطه ماده 4 موافقتنامه تهیه شده از طرف سازمان مدیریت و برنامه ریزی به صورت زیر تنظیم گردیده است :

« الف- این پیمان از تاریخ مبادله آن(ابلاغ از سوی کار فرما )نافذ است

ب- مدت پیمان …………ماه است این مدت تابع تغییرات موضوع  ماده 30 شرائط عمومی پیمان است

ج-تاریخ شروع کار ،تاریخ نخستین صورتجلسه تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان تنظیم می شود.پیمانکار متعهد است از تاریخ تعیین شده برای شروع کار در مدت ………ماه نسبت به تجهیز کارگاه به منظور شروع عملیات موضوع  پیمان اقدام نماید.»

متن ماده 4 مذکور بسیار بحث بر انگیز است زیرا:

اولاً-در بند الف آن نفوذ پیمان موکول به مبادله (ابلاغ از سوی کار فرما )شده است یعنی با امضا پیمان از سوی طرفین پیمان ،هنوز عقد کامل نشده و غیر نافذ می باشد و ابلاغ پیمان امضا شده قبلی از سوی کارفرما به منزله تنفیذ عقد می باشد در حالیکه به موجب ماده 190 قانون مدنی وجود شرائط اساسی معامله یعنی قصد  و رضای طرفین –اهلیت طرفین –موضوع معین مورد معامله و مشروعیت جهت معامله موجب صحت معامله می باشد و معامله صحیح از زمان عقد دارای اثر قانونی بوده و برای طرفین لازم الاتباع خواهد بود از طرفی عقد باطل و غیر نافذ در مقابل عقد صحیح می باشد و از آنجا  که بطلان یا عدم نفوذ عقد منوط به فقدان یا نقص در یکی از  شرایط اساسی مذکور می باشد لذا بدیهی است پیمان را بعد از امضا موافقتنامه که ظهور در اراده و قصد طرفین در انشإ عقد دارد و در صورت وجود سایر شرایط ، باید عقد صحیح محسوب و لازم الاتباع تلقی نمود و در فرضی که یکی از شرایط را  فاقد باشد آنرا عقد باطل محسوب نمود که در این صورت حتی ابلاغ  پیمان از سوی کار فرما نیز نمی تواند موجب اعاده عقد باطل گردد و لذا هیچ فرضی برای غیر نافذ بودن پیمان نمی توان تصور نمود. ضمن آنکه عقود  غیر نافذ در قانون مدنی تعریف شده است ،مانند معاملات فضولی و معاملات مکره و بدون دلیل قانونی  نمی توان عقد صحیح را بر اساس توافق به عقد غیر نافذ تبدیل کرد و از آنجاکه ،بحث عقد  معلق و مشروط نیز موضوعاً متفاوت از  عقد غیر نافذ می باشد. لذا با توجه به    بند الف ماده 4 توافقنامه حتی پیمان را نمی توان مشروط به تحقق شرط مذکور تلقی نمود و به هر صورت به نظر می رسد این شرط باطل و بلا اثر بوده و پیمان از زمان امضاء طرفین منعقد و برای طرفین لازم الاتباع و دارای آثار حقوقی می باشدخصوصاً آنکه چون پیمان از عقود تشریفاتی بوده و تشریفات معامله از جمله شرائط مناقصه عمومی جزء تشریفات لازم برای انعقاد آن می باشد لذا بدیهی است پیمانکار که از زمان شرکت در مناقصه تا زمان امضإ پیمان متحمل هزینه ها و صرف وقت متشابهی گردیده در صورت  عدم تنفیذ پیمان از این حیث متحمل خسارت خواهد شد.

ثانیاً-در بند ج ماده 4 موافقتنامه تاریخ نخستین صورتجلسه تحویل کارگاه ،تاریخ شروع کار اعلام شده بدون اینکه مشخص باشد که این تاریخ چه تأثیری در مدت پیمان دارد و فقط از قسمت آخر بند ب ماده  4 مذکور که مقرر داشته مدت پیمان تابع تغییرات موضوع ماده 30 شرائط عمومی پیمان است و از مراجعه به ماده 30 ارجاعی مشخص می گردد که ظاهراً مدت پیمان  از زمان شروع به کار یعنی تاریخ نخستین صورتجلسه تحویل کارگاه آغاز می شود و تأخیر در تحویل کارگاه از طرف کارفرما به مفهوم عدم شروع مدت قرارداد است نه به معنی اضافه شدن به مدت قرارداد  و لذا علاوه بر آنکه در بند الف ماده 4 زمان تنفیذ پیمان و شروع آثار حقوقی عقد مجهول است در بند ب نیز علیرغم معین بودن مدت، زمان شروع آن نامعین است و بدین ترتیب شروع اجرای مفاد پیمان نیز نا معین است.

ثالثاً-چنانچه مدت پیمان از تاریخ امضإ توافقنامه تعیین بشود به راحتی می توان تغییرات ناشی از تأخیر در مبادله پیمان و تأخیر در تحویل کارگاه را در شرائط عمومی پیمان و برنامه زمانی کلی پیمان پیش بینی و به مدت پیمان اضافه نمود ولی متن ماده 4 موافقت نامه به وضعیت فعلی بدون جهت ناگزیر از اعلام توضیحاتی شده که نه تنها مدت پیمان را روشن نمی سازد بلکه ابهامات جدیدی را ایجاد می نماید مثل عبارات انتهایی بند ج که تعهد پیمانکار را به تجهیز کارگاه ذکر نموده بدون آنکه تأثیری در مدت پیمان داشته باشد و یا عبارت ((شروع به عملیات موضوع پیمان ))که موهم شروع مدت پیمان از زمان تجهیز کارگاه می باشد.

6-دوره تضمین:اگر چه در طول اجرای طرحهای عمرانی با تعیین دستگاه نظارتی همواره  نظارتی کلی بر کمیت و کیفیت  کارهای انجام شده موجود می باشد لیکن به هر صورت پیمانکار مشمول حسن اجرای کمی و کیفی موضوع پیمان می باشد و برای اینکه  با شروع بهره برداری از طرح چنانچه بعداً ایرادات و اشکالاتی در کار انجام شده مشخص و معلوم شود پیمانکار را بتوان ملزم به رفع ایرادات و نواقص و انجام اصلاحات مورد نظر نمود، در شرائط  عمومی پیمان و یا بموجب اسناد جداگانه تضمیناتی  به عنوان تضمین حسن انجام از پیمانکار اخذ شده و سپس  مدتی را به عنوان دوره تضمین معین می نمایند که به طور معمول در این فاصله  زمانی مناسب ایرادات و نواقص احتمالی کار مشخص  گردد و بعد از گذشت این مدت  است که در صورت عدم وجود نقص یا رفع کامل نواقص تضمینات مذکور آزاد و به پیمانکار اعاده خواهد شد. نکته قابل توجه آنکه هر چند بعد از دوره تضمین، تضمینات اخذ شده مسترد  می گردد و لیکن  این به معنی عدم مسئولیت پیمانکار در خصوص نواقص و ایرادات معلوم شده بعدی  نیست و کارفرما می تواند خسارات وارده از این جهت  را مطالبه و یا پیمانکار را ملزم به رفع نواقص نماید لیکن صرفاً امکان تأمین خسارت از محل تضمینات مذکور بعد از طی دوره تضمین وجود ندارد.ضمناً تاریخ شروع تضمین اصولاً  از زمان تحویل کار که از آن به عنوان تحویل موقت اسم برده می شود و چگونگی آن در شرائط عمومی پیمان مشخص می گردد،تعیین می شود ولی تعیین تاریخی دیگر یا مرحله دیگری از کار به عنوان شروع  دوره تضمین با توجه به شرائط ویژه  هر طرح بلا مانع می باشد و به همین دلیل ماده 5 موافقتنامه تهیه شده از طرف سازمان مدیریت و برنامه ریزی به صورت زیر تنظیم گردیده است.

((حسن انجام عملیات موضوع پیمان از تاریخ تحویل موقت یا تاریخ دیگری که طبق ماده 39 شرائط عمومی تعیین می شود برای ……….ماه از سوی پیمانکار تضمین می گردد و طی آن به ترتیب ماده 42 شرائط عمومی عمل می شود.    ضمناً باید به این نکته توجه داشت که تضمینات  حسن انجام کار  اگر چه  به صورت ضمانتنامه یا وجه نقد یا اسناد تجاری و اوراق بهادار اخذ می شود و اصطلاحاً نیز وثیقه حسن انجام تعهد گفته می شود در اصل از مصادیق وثیقه نیست زیرا در زمان انعقاد پیمان هنوز خسارتی به وجود نیامده  تا دین ناشی از آن قابل تصور باشد و لذا بدلیل عدم وجود دین و حتی عدم وجود سبب دین اخذ وثیقه فاقد مبنای  قانونی است. از طرفی این تضمینات به لحاظ حقوقی ضمانت نیز محسوب نمی شود  زیرا:

اولاً-دینی به وجود نیامده تا به موجب  ضمانت  این دین به عهده شخص دیگری  به غیر از مدیون قرار گیرد.

ثانیاً-در ضمانت چه آن  را نقل ذمه به ذمه  بدانیم و چه ضم ذمه به ذمه  به هر صورت ذمه شخص دیگری به غیر از مدیون اصلی مشغول می گردد  و لذا ضمانت مدیون نسبت به خودش ممکن نیست. زیرا مشغول شدن ذمه مدیون اصلی از دو جهت نسبت به دین واحد امری عبث و بیهوده خواهد بود. پس شاید بتوان این تضمینات را به عنوان بخشی از اموال پیمانکار دانست که وی در نزد کارفرما امانت  قرار می دهد و تعهد می نماید که در صورت وجود نقص و ایراد در موضوع پیمان آن مال را مجاناً به عنوان خسارت به تملک کارفرما در آورد،اگر چه این نظر نیز دارای اشکالات حقوقی  متعددی می باشد از جمله آنکه این نظریه، تضمین حسن انجام کار را همانند وجه التزام تعریف می کند در حالیکه وجه التزام به نوعی برای  خسارت عدم انجام تعهد  در قراردادها پیش بینی می شود و لذا در فرض انجام تعهد به صرف وجود ایراد یا نقص در تعهد نمی توان وجه التزام را مطالبه نمود و اینکه در صورت اخذ وجه التزام امکان الزام متعهد به انجام  تعهد وجود نخواهد داشت. اما به هر حال علیرغم وجود این اشکالات و ایرادات باز هم تعریف تضمین حسن انجام کاربه نحوی که آنرا در شمار وجه التزام قرار  دهد، شاید دقیقتر از تعریف تضمین حسن انجام کار  به عنوان ضمانت و وثیقه باشد .

7-نظارت بر اجرای کار :در ماده 6 موافقتنامه تهیه شده از طرف سازمان مدیریت و برنامه ریزی ضمن آنکه محلی برای درج نام و نشانی ناظر پیمان پیش بینی گردیده در خصوص چگونگی نظارت نیز به مواد 32و 33 شرائط عمومی پیمان ارجاع داده شده است ولی عبارات ماده 6 مذکور به نحوی تتظیم گردیده  که لزوم وجود قرارداد یا پیمان  مشاوره و نظارت با دستگاه نظارت به عنوان یکی از اسناد ضمیمه پیمان از آن استنباط می شود در حالیکه به نظر می رسد صرفاً اعلام  نام و نشانی ناظر در موافقتنامه کافی می باشد و چگونگی  انتخاب ناظر از طرف کارفرما هیچگونه ارتباطی با پیمانکار ندارد که از این لحاظ نیاز به اسناد و مدارکی به ضمیمه پیمان باشد تا پیمانکار از نحوه انتخاب ناظر مطلع می گردد.

باید به این نکته توجه داشت که ناظر به واقع  نماینده و امین کار فرما است و به هیچوجه  در مقابل پیمانکار مسئول و پاسخگو نیست.محدوده وظایف و اختیارات ناظر در اسناد و مدارک ضمیمه پیمان خصوصاً در شرائط عمومی پیمان تعیین و اعلام می گردد و پیمانکار با امضإ موافقتنامه پیمان وظائف و اختیارات مذکور را می پذیرد و خود را متعهد و مسئول در مقابل ناظر در محدوده اختیارات وی اعلام می نماید. ناظر می تواند از اشخاص حقیقی و حقوقی باشد خواه این اشخاص وابسته یا تابعه کارفرما باشند و یا خارج از آن.

8-نشانی طرفین پیمان:در ماده 7 موافقتنامه تهیه شده توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی محلی برای درج نشانی طرفین پیمان ودر ذیل آن نیز محل امضاء طرفین پیش بینی شده است.البته شاید درج نشانی طرفین در مقدمه توافقنامه و پس از ذکر نام هر یک از طرفین صحیح وکافی بوده و نیازی به اختصاص ماده ای خاص به این امر نباشد ضمن آنکه بهتر است در متن توافقنامه و سایر اسناد پیمان از اصطلاح اقامتگاه قانونی به جای اصطلاح نشانی استفاده شود زیرا اهمیت تعیین اقامتگاه قانونی برای ابلاغ صحیح اوراق و اعلامات کاملاً مشخص بوده و نیازی به توضیح مجددآن نیست و بطور کلی می توان گفت که اقامتگاه مانند نام از ممیزات و مشخصه های اشخاص می باشد و ابلاغ اوراق از قبیل مکاتبات ،تصمیمات،اظهارنامه و امثالهم در اقامتگاه قانونی است که دارای آثار قانونی می باشد.

بخش چهارم- زمان بندی موضوع پیمان

1- برنامه زمانی : در ماده 5 شرایط عمومی ضمیمه دفترچه پیمان آمده است:

« الف- برنامه زمانی کلی – برنامه ای است که در آن زمانبندی کلی کارهای مورد پیمان برحسب ماه منعکس گشته و در اسناد و مدارک پیمان درج شده است.

ب- برنامه زمانی تفصیلی – برنامه ای است که زمان بندی فعالیتهای مختلف کارهای موضوع پیمان به تفصیل و در چارچوب برنامه زمانی کلی در آن آمده است .»

لذا ماده 5 مذکور برنامه زمانی اجرای پیمان را به دو قسمت برنامه کلی و تفصیلی تقسیم نموده است وظاهراً محدوده برنامه زمانی کلی را همان مدت پیمان دانسته ولی به تفکیک مراحل مختلف اجرای طرح. لیکن برنامه زمانی تفصیلی را به عنوان برنامه حاوی جزئیات زمانی یعنی  زمان بندی هر یک از فعالیت ها در طول مراحل مختلف اجرای پیمان اعلام نموده است به طور مثال در برنامه زمانی کلی در یک پیمان عملیات ساختمانی ، مدت مورد نیاز برای عملیات پی کنی و گودبرداری و سپس مدت مورد نیاز برای عملیات فونداسیون و شناژ بندی و بعد مدت لازم برای درختکاری و سپس مدت لازم برای نازک کاری و… به ترتیب تا پایان عملیات و اتمام و تحویل کار انجام شده تعیین می گردد.

بدیهی است با تغییر در مدت اولیه پیمان برنامه زمانی کلی و تفصیلی نیز به نسبت دچار تغییر می گردند.

2- تهیه برنامه زمانی تفصیلی :  بر اساس بند ( ب) ماده 18 شرایط عمومی پیمان ، پیمانکار متعهد است که سازمان ، روش اجراو برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار را طبق نظر مهندس مشاور بر اساس نقشه های موجود و برنامه زمانی کلی تهیه کند و ظرف یک ماه از تاریخ مبادله پیمان یا مدت دیگری که در اسناد و مدارک پیمان تعیین شده است ، تسلیم مهندس مشاور نماید تا پس از اصلاح و تصویب کارفرما برای اجرای پیمانکار ابلاغ شود.

همچنین برابر بند (ج) ماده 18 شرایط عمومی پیمان ، در صورتیکه حین اجرای کار، پیمانکار تشخیص دهد که تغیراتی در برنامه زمانی تفصیلی ضروری است ، مؤظف است که پیش از رسیدن موعد انجام کارهایی که به نظر او باید در برنامه آن تغییر داده شود، مراتب را با ذکر دلیل به مهندس مشاور اطلاع دهد. مهندس مشاور تغییرات مورد تقاضای پیمانکار را در قالب برنامه زمانی کلی رسیدگی می کند و آنچه را که مورد قبول است ، پس از تصویب کار فرما، به پیمانکار ابلاغ می کند . بدیهی است که این تغییرات در حدود مندرجات پیمان ، از میزان تعهدات و مسئولیتهای پیمانکار نمی کاهد . بهرحال چون مدت اولیه پیمان عملاً در حین اجرای کار بنا به علل گوناگون ثابت نمی ماند لذا تبعاً برنامه زمانی کلی و تفصیلی را تحت الشعاع خود قرار داده و آن برنامه ها در طول انجام کار تغییر می یابند.

بخش پنجم : واگذاری پیمان

1-واگذاری کلی موضوع پیمان به اشخاص ثالث: از آنجا که انتخاب پیمانکار و انعقاد پیمان با او  با انجام تشریفات پیش بینی شده در قوانین و مقررات مربوط به معاملات دولت و مؤسسات عمومی مانند قانون بر گزاری مناقصات ،آئین نامه های مالی و معاملاتی  دولت و مؤسسات عمومی ،آئین نامه های انتخاب و ارجاع کار به پیمانکاران و…………..،پس از بررسی ظرفیت و توانایی اوصورت می گیرد.لذا در پیمان شخصیت پیمانکار مورد نظر کارفرما بوده و به همین دلیل باید پذیرفت که پیمانکار حق واگذاری پیمان به شخص ثالث نداشته باشد و اگر چه در قراردادهای بین اشخاص حقوق خصوصی طرفین می توانند امکان واگذاری و انتقال تعهد به اشخاص ثالث را در قراردادهای  فی مابین شرط و تصریح نمایند لیکن در معاملات دولت و مؤسسات عمومی به نظر می رسد با توجه به مطالب پیش گفته این امکان وجود نداشته باشد کما اینکه در ماده 24 شرائط  عمومی پیمان نیز عدم امکان واگذاری پیمان به دیگران به عنوان یک اصل آمده است.بند (الف ) ماده 24 مقرر می دارد « پیمانکار حق  واگذاری پیمان به دیگران را ندارد»

2-واگذاری قسمتی از عملیات موضوع پیمان به اشخاص ثالث: در ماده 11 شرائط عمومی پیمان در تعریف پیمانکار جزء آمده است « پیمانکار جزءشخص حقیقی یا حقوقی است که تخصص در انجام کارهای اجرائی را دارد و پیمانکار برای اجرای بخشی از عملیات موضوع پیمان با او قرارداد می بندد» که به نظر می رسد این تعریف  با اطلاق بند ( الف ) ماده 24 شرائط عمومی پیمان که پیمانکار را مطلقاً فاقد حق واگذاری پیمان به دیگران (اعم از جزئی و کلی) دانسته است مغایر می باشد  و لیکن با مطالعه بند (ب) ماده 24 ملاحظه می شود که با توجه به گستردگی و تنوع موضوع پیمانها و به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمتهایی از عملیات موضوع پیمان به پیمانکار اجازه داده شده که تحت شرایطی بتواند با پیمانکاران جزء قرارداد پیمان داشته باشد که این اجازه را می توان به عنوان استثناء و تخصیصی بر بند ( الف) همان ماده شناخت. بند( ب) مقرر می دارد «پیمانکار می تواند به منظور وتسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمت هایی  از عملیات موضوع پیمان ، پیمانهایی با پیمانکاران جزء ببندد و مشروط به آنکه آنان را از واگذاری کار به دیگران ممنوع کند. در صورتی که در اسناد و مدارک پیمان ، کارفرما لزوم تأیید صلاحیت پیمانکاران جزء را پیش بینی کرده باشد پیمانکار موظف است که تأیید کارفرما را در این موردتحصیل نماید. این واگذاری نباید از پیشرفت کار طبق برنامه زمانی اجرای کار بکاهد و به هر حال به هیچ روی از مسئولیت و تعهدات پیمانکار نمی کاهد. پیمانکار مسئول تمام عملیاتی است که توسط پیمانکاران جزء یا کارکنان آنها انجام  می شود. در پیمان های بین پیمانکار و پیمانکاران جزء باید نوشته شود که در صورت بروز اختلاف بین آنها کارفرما حق دارد بصورتیکه مقتضی بداند به مورد اختلاف رسیدگی کند پیمانکار و پیمانکار جزء نیز می پذیرند که نظر کارفرما در این مورد قطعی است و تعهد می کنند که الزاماً آن را اجرا کنند.

هرگاه در پرداخت مطالبات پیمانکاران جزء با توجه به شرایط درج شده در پیمان آنها تأخیری روی دهد در صورتیکه پیمانکار جزء تعهدات خود را براساس پیمان تنظیمی خود با پیمانکار کاملاً انجام داده و کار او مورد قبول و تأیید مهندس مشاور باشد کارفرما می تواند بنابر تقاضای پیمانکار جزء ، با حضور نماینده پیمانکار به کار او رسیدگی کند اگر در اثر این رسیدگی پیمانکار جزء طلبکار شود و پیمانکار از پرداخت آن خودداری کند، کارفرما حق دارد طلب پیمانکار جزء را برای کارهایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است از محل مطالبات پیمانکار بپردازد. در صورتیکه با اخطار کارفرما ، پیمانکار یا نماینده او برای رسیدگی حاضر نشود کارفرما رسیدگی می نماید و به شرح پیش گفته عمل می کند و این عمل قطعی و غیر قابل اعتراض است.

هرگاه پس از فسخ یا خاتمه پیمان پیمانکاران جزء مطالباتی از پیمانکار داشته باشند مهندس مشاور وکارفرما، به شرح پیش گفته موضوع را رسیدگی می نمایند اگر پس از رسیدگی و تهیه صورتحساب نهایی پیمانکار مطالباتی داشته باشد کارفرما می تواند طلب پیمانکاران جزء را از محل مطالبات پیمانکار بپردازد)) در مطالعه بند ب مذکور مشخص می گردد واگذاری قسمت یا قسمتهایی از موضوع پیمان به پیمانکاران جزء مستلزم وجود شرایط زیر می باشد :

اول – پیمانکار اصلی، پیمانکار جزء را از واگذاری کار به اشخاص ثالث ممنوع کند.

دوم – در صورتیکه در اسناد و مدارک پیمان لزوم تأیید صلاحیت پیمانکاران جزء از طرف کارفرما پیش بینی شده باشد واگذاری کار به پیمانکار جزء موکول و منوط به تأیید قبلی کارفرما می باشد.

سوم – واگذاری قسمت هایی از موضوع پیمان به پیمانکاران جزء به هیچوجه از مسئولیت و تعهدات پیمانکاران اصلی در مقابل کارفرما نمی کاهد.

چهارم – واگذاری کار به پیمانکار جزء نباید موجب کاهش پیشرفت کار نسبت به برنامه زمانی پیمان گردد.

پنجم – پیمانکاران اعم از پیمانکار اصلی و پیمانکاران جزء، کارفرما را در اختلافات ناشی از قرارداد فیمابین خود به عنوان حکم بپذیرند.

ششم – در صورت امتناع پیمانکار اصلی از پرداخت مطالبات پذیرفته شده و قطعی شده جزء مطالبات وی از محل مطالبات پیمانکار اصلی از کارفرما قابل تأمین و پرداخت باشد.

بخش ششم – نظارت

نظارت بر اجرای کار : نظارت بر عملیات اجرایی و حسن اجرای پیمان از آغاز تا پایان اجرای موضوع پیمان از مهم ترین و شاید بتوان گفت از ارکان پیمان می باشد. در شرایط عمومی پیمان تهیه شده از طرف سازمان مدیریت و برنامه ریزی طی مواد 32 و 33 مفصلاً عوامل نظارت و نحوۀ ارتباط ، وظایف و اختیارات آن در مقابل کارفرما و پیمانکار و همینطور تکالیف پیمانکار در مقابل ناظر تعریف شده است.

1- مهندس مشاور : این نظارت از طرف مهندس مشاور که به واقع امین و دستیار فنی کارفرما در طول اجرای موضوع پیمان است اعمال می گردد و از آنجا که مهندسین مشاور نیز براساس پیمان جداگانه ای با کارفرما این مسئولیت را به عهده می گیرند لذا شاید بتوان پیمان را دارای سه طرف دانست خصوصاً آنکه علی الظاهر نظارت مهندس مشاور بر عملیات موضوع پیمان عام و مطلق بوده ونیازی به کسب اجازۀ قبلی از کارفرما ندارد مگر آنکه در اسناد پیمان به خلاف آن ذکر شده باشد.

اگرچه از عنوان مهندسی مشاور به نظر می رسد که وی صرفاً به خدمات مشاوره از قبیل انجام مطالعات و طراحی و پیشنهاد طرحها اقدام می نماید لیکن از آغاز تا پایان اجرای موضوع پیمان همواره عملیات اجرایی پیمانکار زیر نظر مهندس مشاور انجام می شود این نظارت هم در کارگاه و هم در خارج از کارگاه اعمال می گردد و بنابراین تنها مرجع فنی پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان مهندس مشاور می باشد تا جائیکه چنانچه در حین عملیات بنا به دلایلی مهندس مشاور تغییر کند، پیمانکار موظف است تا معرفی پیمانکار جدید کار را متوقف نماید. برای توضیح بیشتر ذیلاً به متن ماده 32 شرایط عمومی پیمان نگاه می کنیم:

(( الف – عملیات اجرایی پیمانکار، همیشه باید زیر نظر و با اطلاع مهندس مشاور انجام شود. نظارتی که از طرف کار فرما و مهندس مشاور در اجرای کارها بعمل می آید به هیچ روی از میزان مسئولیت پیمانکار نمی کاهد.

نظارت مستقیم بر کار پیمانکار در محدودۀ کارگاه و در موارد خاص  ( برای ساخت قطعات و تجهیزات ) در خارج از کارگاه انجام می شود. در هر حال پیمانکار باید گزارش و پیشرفت اقدامهایی را که در خارج از کارگاه به منظور انجام پیمان انجام می دهد به مهندس مشاور تسلیم کند.

ب – مهندس مشاور، تنها مرجع فنی پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان از سوی کارفرماست.

هرگونه تغییرات، اظهار نظرهای فنی و اصلاحات مورد نظر پیمانکاران، سازندگان و بازرسان فنی، پس از هماهنگی با مهندس مشاور انجام می گیرد و توسط وی به پیمانکار ابلاغ می شود. مواردی که مهندس مشاور، موظف به کسب مجوز از کارفرما برای انجام وظایف است در اسناد و مدارک پیمان تعیین شده است.

ج- مهندس مشاور به منظور اطمینان از صحت اجرای کار، اقدام به آزمایش مصالح یا کارهای انجام یافته می کند، هزینه انجام آزمایشها بر عهده کارفرماست مگر آنکه در اسناد و مدارک پیمان ترتیب دیگری هم پیش بینی شده باشد، هر گاه نتایج این آزمایش ها با آنچه که در مدارک فنی تعیین شده است تطبیق نکند پیمانکار متعهد است که مصالح و کار ها را طبق دستور مهندس مشاور اصلاح کند. هزینه انجام این اصلاحات به عهده پیمانکار است مگر آنکه نقص موجود مربوط به مدارک فنی باشد. پیمانکار موظف است که برای نمونه برداری از مصالح یا انجام هر نوع آزمایش تعداد لازم کارگر به صورت موردی و موقت به طور رایگان در اختیار مهندس مشاور بگذارد.

د – در صورتی که مهندس مشاور مواردی از عدم رعایت مشخصات فنی، نقشه ها و دیگر مدارک فنی پیمان را در اجرای کارها مشاهده کند با ارسال اخطاریه ای، اصلاح کارهای معیوب را در مدت مناسبی که با توجه به حجم و نوع کار تعیین می نماید از پیمانکار می خواهد. اگر پس ازپایان مهلت تعیین شده پیمانکار نسبت به اصلاح کارها اقدام نکند، کارفرما می تواند خودش کارهای معیوب را اصلاح کند و هزینه های مربوطه را به اضافه 15 درصد از مطالبات پیمانکار کسر کند. در صورتی که عدم توجه به اخطار مهندس مشاور برای اصلاح هر کار معیوب از سوی پیمانکار تکرار شود کار فرما می تواند پیمان را طبق ماده 46 فسخ نماید.

ه – کار فرما در مدت اجرای پیمان، هر موقع که لازم بداند، توسط نمایندگان خود عملیات پیمانکار را بازرسی می کند. پیمانکار موظف است که هر نوع اطلاعات و مدارکی را که مورد نیاز باشد در اختیار نمایندگان کارفرما بگذارد و تسهیلات لازم را برای انجام این بازرسیها فراهم سازد.

و – اگر کارفرما در طول مدت پیمان، تصمیم به تغییر مهندس مشاور بگیرد این تصمیم باید دست کم یک ماه پیشتر به اطلاع پیمانکار برسدو پیمانکار و مهندس مشاور موظف هستند که تکلیف آزمایش های ناتمام، صورتجلسه های در دست اقدام و صورت کارکردهای در حال رسیدگی را روشن کنند. در صورتی که مهندس مشاور به شرح پیش گفته عمل نکند کارفرما مستقیماً به جای مهندس مشاور تکلیف کارهای نا تمام را روشن می کند و هزینه های مربوط به این اقدام را به حساب بدهی مهندس مشاور  منظور می نماید.

اگر در زمان اعلام کارفرما مبنی بر تغییر مهندس مشاور، بخش هایی از کار توسط پیمانکار در حال اجرا باشد که اتمام آن بخش منجر به  صدور تأیید های مهندس مشاور شده و این امر موکول به زمان پس از تغییر مهندس مشاور شود ، این گونه موارد باید در طول یک هفته از تاریخ اعلام کارفرما از سوی پیمانکار به کارفرما منعکس شود. تا کارفرما ترتیب لازم را برای عدم انقطاع آن بخش از کار پیمانکار و صدور به موقع تأییدیه بدهد.

کارفرما مهندس مشاور جدید را به پیمانکار معرفی می کند و اختیارات او را طبق آنچه که برای مهندس مشاور قبلی تعیین شده بود، تنفیذ یا تغییرات مربوطه را به پیمانکار ابلاغ می نماید و از آن پس، تصمیم ها و دستور های مهندس مشاور جدید در چار چوب پیمان، برای پیمانکار لازم الاجرا است.))

2- مهندس ناظر :  مهندس مشاور اعم از اینکه شخص حقیقی یا حقوقی باشد برای نظارت مستمر و نزدیک بر عملیات اجرائی پیمانکار باید در محل کارگاه حضور دائمی و کامل داشته باشد و بدین منظور  لازم است که نماینده ای از طرف خود  در محل کارگاه داشته باشد.این نماینده مهندس ناظر یا مهندس مقیم کارگاه نامیده می شود به عبارت دیگر مهندس ناظر نماینده مقیم مهندس مشاور در کارگاه است که در چار چوب اختیارات تعیین شده در اسناد و مدارک پیمان به پیمانکار معرفی می شود یعنی به همان ترتیبی که کارفرما ،مهندس مشاور را به پیمانکار معرفی می نماید وی نیز نماینده مقیم خود در کارگاه را به پیمانکار معرفی می نماید و پس از معرفی هر دستوری که از طرف مهندس ناظر به پیمانکار ابلاغ  شود به منزله دستورهای مهندس مشاور بوده و پیمانکار ملزم به رعایت آنها  می باشد. اختیارات و مسئولیت های مهندس ناظر علی الاصول باید همان اختیارات مهندس مشاور باشد مگر آنکه در تفویض نمایندگی از طرف مهندس مشاور به مهندس ناظر بعضی از اختیارات سلب یا محدود شده باشد و یا   اختیارات و مسئولیت های مشخص و ویژه ای برای مهندس ناظر پیش بینی و تعیین شده باشد.معهذا اختیارات و مسئولیت های مهندس ناظر در ماده 33 شرائط عمومی پیمان به شرح زیر تعیین شده است:

الف- مهندس ناظر که نماینده مهندس مشاور در کارگاه است وظیفه دارد که با توجه به اسناد  و مدارک پیمان،در اجرای کار نظارت و مراقبت دقیق به  عمل آورد و مصالح و تجهیزاتی را که باید به مصرف برسد بر اساس نقشه ها و مشخصات فنی مورد رسیدگی و آزمایش قرار دهد و هرگاه عیب و نقصی در آنها یا در نحوه مهارت کارکنان یا در چگونگی کار مشاهده کند،دستور رفع آنها را به پیمانکار بدهد.همچنین هرگاه بعضی از ماشین آلات معیوب باشد به طوری که نتوان با آنها کار را طبق مشخصات فنی انجام داد ،مهندس ناظر تعمیر و یا تعویض آنها را از پیمانکار می خواهد.با رعایت مفاد بند (ب) هر گونه دستوری که از طرف مهندس ناظر به پیمانکار داده شود به مثابه دستورهای داده شده توسط مهندس مشاور است و پیمانکار ملزم به اجرای آنهاست.

ب)مهندس ناظر به هیچ روی حق ندارد که از تعهدات پیمانکار بکاهد یا موجب تمدید مدت پیمان یا پرداخت اضافی به پیمانکار شود یا هر نوع دستورتغییر کاری را صادر کند.

ج-پیمانکار مکلف است که دستورهای مهندس ناظر را در حدود مفاد این ماده اجرا نماید مگر در مواردیکه آنها را بر خلاف اسناد و مدارک پیمان تشخیص دهد که در این صورت موظف است که موضوع را به مهندس مشاور بنویسد و کسب تکلیف کند.هر گاه مهندس مشاور موضوع را فیصله  ندهد ،نظر کارفرما در آن مورد قاطع می باشد.

د-با وجود نظارتی که از طرف مهندس ناظر در اجرای کارها به عمل می آید،کارفرما و مهندس مشاور حق دارند مصالح مصرفی و کارهای انجام یافته را مورد رسیدگی قرار دهند و اگر مشخصات آنها را مغایر نقشه ها و مشخصات فنی تشخیص دهند،پیمانکار متعهد است مصالح و کارهای معیوب را به هزینه خود تعویض نماید،به هر حال نظارت مهندس ناظر از مسئولیت پیمانکار نمی کاهد و سلب حق از کارفرما و مهندس مشاور نمی کند))

همانگونه که ملاحظه می شود وظائف و اختیاراتی که برای مهندس ناظر پیش بینی شده همان وظائف و اختیارات مهندس مشاور است ولی بدلیل حضور مستمر و نظارت دائمی و از نزدیک مهندس ناظر، نظارت او در عملیات اجرائی موضوع پیمان از درجه اهمیت بیشتری برخوردار است.

ضمناً باید به این نکته توجه داشت که نظارت مهندس ناظر نیز همانند نظارت مهندس مشاور ، مسئولیت پیمانکار را در حسن انجام کار کاهش نداده و یا منتفی نمی نماید و همچنین نظارت مهندس مشاور موجب سلب حق نظارت کارفرما و مهندس مشاور نمی گردد و ایشان هر وقت که بخواهند می توانند به کارگاه مراجعه و حضوراً بر جریان کار نظارت نمایند یا مصالح مصرفی را بررسی و دستور آزمایش بدهند.

***********************************************