تغییر کاربری ملک (تخصصی)

مفهوم تغییر کاربری و ضمانت اجرای عدم انجام آن
بند اول: مفهوم تغییر کاربری
بزرگان علوم شهرسازی، عنوان « کاربری» را به « نحوه ی استفاده از زمین در راستای یک سری فعالیت ها» تعبیر نموده اند.(1) این تعریف نارسا بوده و جامع نیست، زیرا شامل نوع استفاده از ساختمان نمی شود. بهتر است گفته شود کاربری «نوع استفاده از زمین و ساختمان است که بر اساس طرح های مصوب شهری تعیین می گردد.»(2) در تعریف کاربری ها، عملکرد غالب هر فعالیت مورد توجه قرار می گیرد. برای مثال اگر فعالیت فرهنگی نیز داخل مسجد انجام می گیرد، کاربری زمین مورد نظر مذهبی قلمداد می شود.
آنچه که مسلم است تعیین و تغییر کاربری املاک واقع در محدوده شهری، بر مبنای ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، بر عهده کمسیون مقرر در آن ماده است و شهرداری صلاحیتی جهت تعیین و یا تغییر کاربری املاک ندارند.
کمسیون مذکور نیز پس از مطالعات فراوان و با استفاده از تجربیات شرکت های مشاور ذیصلاح، کاربری املاک را بر مبنای نیاز جامعه و شهروندان تعیین می نماید. بنابراین تغییر کاربری های تعیین شده، بدون توجیه علمی و منطقی و مجوز قانونی قابل پذیرش نخواهد بود.
شاید به همین علت است که قانونگذار به جهت عدم تغییر کاربری املاک، ضمانت اجرای کیفری پیش بینی نموده است. البته در قوانین و مقررات مرتبط با شهرداری ها، تعریف دقیق و جامعی از تغییر کاربری املاک واقع در محدوده شهری نمی توان یافت و  شاید تنها ماده ای که به صراحت این مفهوم را تعریف نموده است، بند «د» ماده 1 آیین نامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 2/3/1386 است. بند مذکور عنوان تغییر کاربری را اینگونه تعریف نموده است: « هر گونه اقدام که مانع از بهره برداری و استمرار کشاورزی اراضی زراعی و باغها در قالب ایجاد بنا، برداشتن یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب شود.»تعریف مذکور مانع نیست، زیرا ممکن است اقدامات مذکور در جهت ارتقا کیفیت اراضی برای استفاده زراعی باشد که در این صورت نمی توان قائل به تغییر کاربری اراضی بود. لیکن این بند به صورت مطلق تمامی این اقدامات را تغییر کاربری محسوب نموده است.
از طرفی موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و آیین نامه اجرایی آن، تغییر کاربری اراضی در خارج از محدوده شهری است. بنابراین علاوه بر تفاوت مراجع تعیین کننده کاربری و تغییر آن در این دو دسته اراضی (داخل محدوده شهری و خارج آن)، ماهیت کاربری های اراضی داخل در محدوده شهری نیز بسیار گسترده تر از اراضی مشمول قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها است. لذا تعریف ناقص مذکور در بند «د» ماده 1 آیین نامه اجرایی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها کمکی از این بابت نمی نماید. علاوه بر آن، قانون اخیر الذکر فقط شامل اراضی خارج از محدوده شهری شده و مجری آن اداره جهاد کشاورزی است. بنابراین ارتباط موضوعی با بحث حاضر پیدا نمی کند.
برخی تغییر کاربری را «اخذ جواز استفاده از زمین به گونه ای متفاوت از آنچه در طرح های مصوب شهری پیـش بینی شده است » تعبیر نموده اند .(3) این تعریف اگرچه بر مبـنای قانون تاسیس شورای شهرسازی و معماری ایران صحیح می نماید، لیکن با توجه به اینکه مطابق برخی از قوانین دیگر که در ادامه ذکر خواهند شد و در آن ضمانت اجرای عدم تغییر کاربری املاک را پیش بینی شده است، اینگونه استنتاج می گردد که از نظر مقنن، اگر قبل از اخذ مجوز تغییر کاربری از مراجع ذیصلاح، عملیاتی در ملک بر خلاف کاربری موجود آن انجام گیرد، عمل تغییر کاربری، البته به صورت غیر مجاز محقق شده است. لذا تعریف فوق جامع نیست. زیرا در برخی موارد، «تغییر کاربری» یک سری اقدامات و عملیات بر روی زمین است نه اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح! البته اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح نیز کاربری را تغییر می دهد و می توان تعریف پیش گفته را تعریف مفهوم «تغییر کاربری مجاز» دانست.
بنابراین از مجموع قوانین و مقررات و هم چنین ضوابط مقرر در طرح های جامع و تفصیلی شهرها، می توان مفهوم «تغییر کاربری» را در دو دسته «مجاز» و «غیر مجاز» و با تعاریف جداگانه تقسیم بندی نمود. مفهوم «تغییر کاربری مجاز» که تبیین گردید و می توان مفهوم «تغییر کاربری غیر مجاز» در محدوده شهری را این گونه تعریف نمود:
 «تغییر نوع استفاده از زمین و ساختمان از کاربری موجود در طرح های مصوب شهری قبل از اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح»
بند دوم: ضمانت اجرای عدم تغییر کاربری
در حالت های خاص، تغییر کاربری املاک و اراضی داخل در محدوده شهری از نظر کیفری جرم محسوب شده و ضمانت اجرای کیفری برای آن پیش بینی شده است.
با بررسی قوانین می توان ضمانت اجرای مذکور را در دو دسته تقسیم بندی نمود:
الف- تغییر کاربری ساختمان ها
مقنن در تبصره ذیل بند 24 ماده 55 ق.ش، نحوه برخورد با تغییر کاربری ساختمان ها را بیان داشته است. مطابق این تبصره : « شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلف است طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کند. در صورتی که بر خلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیر تجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دایر شود شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره 1 ماده 100 این قانون مطرح می نماید و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستاجر با تعیین مهلت مناسب که نباید از دو ماه تجاوز نماید در مورد تعطیل محل کسب یا پیشه و یا تجارت ظرف مدت یک ماه اتخاذ تصمیم می کند.
این تصمیم وسیله مامورین شهرداری اجرا می شود و کسی که عالماً از محل مزبور پس از تعطیل برای کسب و پیشه و یا تجارت استفاده کند به حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال و جزای نقدی از پنج هزار و یک ریال تا ده هزار ریال محکوم خواهد شد و محل کسب نیز مجددا تعطیل می شود.
دایر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسی وسیله مالک از نظر این قانون استفاده تجاری محسوب نمی شود.»
بر اساس این تبصره، تصمیم گیری در مورد تغییر کاربری ساختمان ها به عهده کمسیون ماده 100 ق.ش گذارده شده و در صورت تغییر کاربری محل غیر تجاری به محل کسب و پیشه یا تجارت و هم چنین فک پلمپ ملک توسط مالک، متخلف به مجازات های کیفری مقرر در این تبصره محکوم خواهد شد.
در هر حال این ماده صرفاً در مورد تغییر کاربری محل غیر تجاری به محل کسب و پیشه یا تجارت اظهارنظر نموده و در مورد تغییر کاربری در سایر کاربری ها ساکت است.
ب- تغییر کاربری باغات شهری
بر اساس ماده 6 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 3/3/59 : « ‌هر کس عالماً و عامداً و بر خلاف مقررات این قانون مرتکب قطع و یا موجبات از بین رفتن درختان مشمول این قانون را فراهم سازد به ‌حبس جنحه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی بر حسب نوع و محیط سن درخت و موقعیت آن از یک هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهد ‌شد.
‌تبصره 1 – در صورتی که قطع درخت از طرف مالکین به نحوی باشد که باغی را از بین ببرد و از زمین آن به صورت تفکیک و خانه‌سازی استفاده ‌کند همه زمین به نفع شهرداری ضبط می‌شود و به مصرف خدمات عمومی شهر و محرومین می‌رسد. »
مطابق این ماده قطع اشجار واقع در باغات، فضای سبز شهرها و در سایر املاک عمومی و خصوصی جرم محسوب شده و متخلف به مجازات مقرر در ماده خواهد رسید. البته از آنجایی که مطابق بند «هـ» ماده 1 آیین نامه قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 13/5/ 1388(4) که در تعریف فضای سبز شهری، هر گونه عرصه مشجر و دارای پوشش گیاهی در سطح محدوده و حریم شهر را مشمول قانون مذکور دانسته است و از طرفی مطابق ماده 6 فوق الذکر، مطلق قطع اشجار در هر کجای شهر (حتی در مناطقی با کاربری غیر باغات) جرم شناخته شده است، لذا نمی توان عنوان جرم «تغییر کاربری» را به تمامی مصادیق مشمول این ماده اطلاق نمود. در گفتار بعدی به مصادیقی که مطابق این ماده و تبصره ذیل آن می تواند با جرم تغییر کاربری تطبیق داشته باشد اشاره می گردد.
البته مطابق ماده 686 قانون مجازات اسلامی ، مجازات مرتکبین این جرایم تغییر نموده و از این بابت می توان ماده 6 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها را نسخ شده دانست. اما اینکه با نسخ ماده مذکور، آیا تبصره های ذیل آن نیز نسخ شده است یا خیر؟ به نظر می رسد می بایست معتقد به عدم نسخ این تبصره ها بود. زیرا لازمه نسخ یک مقرره، تطابق موضوعی مقرره لاحق با مقرره سابق است. در حالی هیچ ارتباط مفهومی و معنایی بین تبصره های ذیل ماده 6 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها و ماده 686 ق.م.ا وجود ندارد. بنابراین اصل استصحاب موید بقای حکم مندرج در تبصره های مذکور است.
علاوه بر آنکه برابر ماده 5 قانون «اصلاح لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها» مصوب 20/4/88  ، تبصره 2 ماده 6 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 حذف گردید. لذا در صورتی که بر مبنای ماده 686 ق.م.ا ، تبصره های ذیل ماده 6 قانون مذکور نسخ شده بود، دیگر نیازی به حذف آن در قانون لاحقی دیگر و تاکید بر این امر توسط مقنن وجود نداشت. بنابراین بر مبنای فرض «حکیمانه بودن اقدامات قانونگذار» ، تبصره 1 ماده 6 لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها نسخ نشده و مفاد آن کماکان قابل اجراست.
متاسفانه در قوانین و مقررات مربوط به شهرداری ها، صرفاً همین مواد (بند 24 ماده 55 قانون شهرداری ها و ماده 686 قانون مجازات اسلامی) در مورد تغییر کاربری املاک تعیین تکلیف نموده و در مورد تغییر کاربری سایر کاربری ها خلاء قانونی وجود دارد. در سایر موارد شهرداری ها حداکثر می توانند موضوع را در کمسیون ماده صد قانون شهرداری ها مطرح نموده و مالک را از طرق مندرج در آن ماده ملزم به استفاده ملک بر اساس کاربری موجود آن نمایند.
انواع اخذ عوارض تغییر کاربری
مهمترین منشاء و مبنای اخذ عوارض تغییر کاربری، مصوبات صادره از شورای اسلامی شهرهاست. البته در برخی از این مصوبات، شهرداری موظف به اخذ قسمتی از اراضی به صورت رایگان گردیده و در برخی دیگر، به شهرداری اختیار اخذ بهای قسمتی از اراضی داده شده است و یا اینکه شهرداری مخیر به انتخاب یکی از این موارد می گردد. از طرفی دیگر حق تملک اراضی به جهت تغییر کاربری، در برخی از موارد منشا قانونی داشته و در پاره ای از قوانین، شهرداری حق تملک رایگان املاک شهروندان را دارد، لذا بر مبنای نحوه وصول عوارض تغییر کاربری، ادامه بحث را در دو بند « تملک قسمتی از اراضی» و « اخذ بهای قسمتی از اراضی» پی می گیریم.
بند اول: تملک قسمتی از اراضی
الف- تملک قسمتی از اراضی به علت ارتکاب جرم تغییر کاربری
در بند دوم از گفتار قبل، در مورد قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها و تبصره 1 ماده 6 آن صحبت شد. مطابق تبصره ذیل این ماده، در صورتی که قطع درخت از طرف مالکین به نحوی باشد که باغی را از بین ببرد و از زمین آن به صورت تفکیک و خانه‌سازی استفاده‌ کند، همه زمین به نفع شهرداری ضبط می‌شود. ملاحظه می گردد که مطابق این تبصره، در صورت تحقق تمامی شرایط مندرج در تبصره ، زمین به نفع شهرداری ضبط گردیده و قهراً به مالکیت شهرداری در می آید. مسلماً این موضوع در تعارض کامل با اصل تسلیط بوده و با توجه به استثنایی بودن حکم این تبصره، می بایست آن را تفسیر مضیق نمود.
آنچه که قدر متیقن است این است که زمین هایی مانند پارک ها و فضای سبز داخل در محدوده شهری که مالکیت آن عمومی است و توسط افراد سود جو قطعه بندی می گردد، مشمول این تبصره نمی گردد. زیرا مالکیت آن متعلق به این گونه افراد نیست که عرصه آن بنفع شهرداری ضبط گردد.
اراضی و زمین هایی که مطابق طرح تفصیلی، کاربری آن باغات نیست و شرایط مندرج در تبصره در آن محقق شود، نیز بطور قطع مشمول این تبصره نمی گردد. یعنی قطع اشجار در املاکی که کاربری آن مطابق طرح تفصیلی باغات نیست یا در خارج از محدوده شهری واقع شده است و مالک علاوه بر قطع اشجار، اقدام به تفکیک و ساختمان سازی درون ملک می نماید، به علت استثنایی بودن حکم مقرر در تبصره 1 ماده 6 قانون مذکور، نمی تواند مشمول تبصره گردد و می بایست قائل به عدم اجرای مفاد این تبصره در این موارد گردید.
تنها موردی که می توان از آن به عنوان مصداق تبصره مورد بحث نام برد، آن است که اراضی و زمین هایی که مطابق طرح تفصیلی کاربری آن باغات باشد و مالک آن بدون مجوز قانونی اقدام به تغییر کاربری و تفکیک و خانه سازی ملک اقدام نماید. در این صورت شهرداری می تواند ملک را به جرم «تغییر کاربری» و «قطع اشجار» و به استناد تبصره 1 ماده 6 قانون مذکور، قهراً تملک نماید.
لازم به ذکر است در صورت فوق، با توجه به اینکه نحوه استفاده از ملک از کاربری مقرر در طرح تفصیلی تغییر می یابد، عنوان جرم «تغییر کاربری» نیز بر آن بار گردیده و می توان آن را یکی از مصادیق جرم «تغییر کاربری» دانست.
البته در صورتی که شهرداری بر اساس این تبصره، ملکی را تملک و ضبط نمود، نمی تواند از آن با وضع موجود و خارج از کاربری باغات استفاده نماید. بنابراین در این موارد نیز شهرداری می بایست مراحل قانونی تغییر کاربری در کمسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران را طی نموده و پس از آن از ملک استفاده ای غیر از کاربری باغات بنماید.
این تبصره را باید از جمله ی «قوانین متروک» دانست. زیرا علیرغم مترقی بودن حکم آن، هیچگاه توسط شهرداری ها اجرا نمی شود و با توجه به رویه دادگاه ها در مورد تملکات قهری شهرداری ها، عملاً هم هیچ محکمه ای تمایلی به اجرای مفاد آن ندارد.
ب- تملک قسمتی از اراضی بر مبنای مصوبات شورای اسلامی شهرها
همانطور که گفته شد، مطابق ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تعیین کاربری املاک در طرح تفصیلی و تغییر آن، در صلاحیت کمسیون مقرر در همان ماده است. البته پیشنهاد تغییر کاربری املاک می بایست از سوی شهرداری ها صورت پذیرد و علیرغم صلاحیت کمسیون ماده 5 قانون مذکور در تغییر کاربری املاک، شهرداری ها به جهت ارسال پرونده ها به کمسیون مذکور و ارائه پیشنهاد تغییر کاربری املاک با اخذ مصوباتی از شورای اسلامی شهر با عنوان «عوارض و یا بهای خدمات تغییر کاربری» ، شهروندان را ملزم به واگذاری قسمتی از اراضی خود و یا بهای آن به صورت رایگان به شهرداری می نمایند.
در ذیل و به عنوان نمونه، به بخشی از یکی از این مصوبات اشاره می گردد:
« شهرداری محترم شاندیز
به پیوست یک جلد آیین نامه نحوه محاسبه عوارض ورود به محدوده و سهم خدماتی عمومی و معابر در محدوده طرح جامع شاندیز مشتمل بر دو ماده و 4 تبصره که با اکثریت آراء به تصویب رسیده است جهت اجرا ارسال می گردد
… ماده 1: با عنایت به اینکه بر اساس طرح تفصیلی برخی از اراضی موجود در محدوده طرح هادی تغییر کاربری یافته اند، شهرداری مکلف است پس از دریافت عوارضی به شرح ذیل نسبت به صدور پروانه ساختمانی مالکین بر اساس سطح و سطوح مجاز برابر ضوابط اقدام نماید:
سهم شهرداری بابت تغییر کاربری (درصد از عرصه ملک یا ارزش ریالی آن)
1.      تغییر کاربری از مزروعی و باغات به توریستی : 30 درصد
2.      تغییر کاربری از مزروعی و باغات به تجاری : 50 درصد
3.      تغییر کاربری از مزروعی و باغات به صنعتی : 20 درصد
4.      تغییر کاربری از مسکونی و باغ مسکونی به توریستی : 15 درصد
5.      تغییر کاربری از مسکونی و باغ مسکونی به تجاری : 30 درصد
6.      تغییر کاربری از مسکونی و باغ مسکونی به صنعتی : 10 درصد
7.      تغییر کاربری از خدماتی به باغ مسکونی یا سکونت موقت : 10 درصد
8.  تغییر کاربری از خدماتی به مسکونی: 15 درصد
9.  تغییر کاربری از خدماتی به تجاری : 50 درصد
10.  تغییر کاربری از خدماتی به صنعتی : 20 درصد … »(5)
البته اینگونه مصوبات با توجه به اعتراض مالکان و شهروندان و دادخواهی آنان در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، ابطال گردیده است که مصوبات یاد شده برای کلیه محاکم و همچنین کلیه شهرداری ها لازم الاتباع می باشد.
بند دوم: اخذ بهای قسمتی از اراضی
در برخی از مصوبات شورای اسلامی شهرها، شهرداری ملزم به اخذ بهای قسمتی از اراضی تغییر کاربری یافته به قیمت روز بوده و یا اینکه مخیر بین انتخاب قسمتی از اراضی و یا بهای آن گردیده است. اینگونه مصوبات نیز با همان استدلال های بکار رفته در آراء پیش گفته هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، توسط این هیئت ابطال شده است. با گذر از برخی از ایرادات آراء مذکور، این آراء نیز برای مراجع ذیصلاح در تصویب، تغییر و اجرا کننده طرح های جامع و تفصیلی لازم الاتباع بوده و از این جهت تمامی عوارضات و مبالغ پرداختی به شهرداری ها بابت تغییر کاربری املاک، قابل استرداد است.
رویه شهرداری ها در مورد کیفیت اخذ عوارض تغییر کاربری، دو حالت دارد: اخذ قسمتی از زمین و  اخذ بهای قسمتی از زمین. در برخی از آراء صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، تصویب و وضع این عوارض را از حیطه اختیارات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، کمسیون ماده 5 و یا شورای شهر خارج شناخته شده است.
بنابراین هر مصوبه ای که توسط شورای اسلامی شهرها تصویب شود و در آن اختیار اخذ رایگان قسمتی از زمین و یا بهای آن به نرخ روز به شهرداری داده باشد، غیر قانونی بوده و قابل ابطال در مراجع ذیصلاح یعنی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است.
علاوه بر آ« تمامی وجوهی که از این بابت به شهرداری پرداخت شده و یا اراضی و زمین هایی که به موجب این موبات به شهرداری واگذار گردیده است، قابل استرداد است.
پ